Änderung der Sanktion

Das Bundesgericht weist in Fünferbesetzung eine Beschwerde der Staatsanwaltschaft Fribourg ab, die eine nachträgliche Änderung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme in eine Verwahrung durchsetzen wollte (BGer 6B_1192/2016 vom 09.11.2017).

Die Staatsanwaltschaft beantragte erfolglos die direkte Umwandlung der Massnahme in eine Verwahrung. Das haben die kantonalen Instanzen unter Hinweis auf die fehlenden Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 2 StGB zu Recht verweigert. Das Bundesgericht hält unter Berufung auf Marianne Heer fest, dass eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme nicht nach Art. 65 Abs. 1 StGB umgewandelt werden kann, wobei seine eigene Rechtsprechung nicht einheitlich ist bzw. war: 

La jurisprudence a considéré que l’art. 65 al. 1 CP réglait uniquement la transformation d’une peine privative de liberté (prononcée seule) en une mesure institutionnelle. Il ne permettait pas de convertir un traitement ambulatoire exécuté pendant l’exécution de la peine privative de liberté en une mesure institutionnelle, lorsque la mesure n’avait pas été formellement levée; la modification d’une mesure ambulatoire en une mesure institutionnelle devait respecter les conditions de l’art. 63b al. 5 CP (arrêts 6B_964/2015 du 14 octobre 2015 consid. 3.5.6; 6B_253/2015 du 23 juillet 2015 consid. 2.2.2; contra: arrêt 6B_375/2008 du 21 octobre 2008 consid. 3.1; arrêt 6B_252/2010 du 22 juin 2010 consid. 1.2). Dans la doctrine, cet avis est notamment suivi par MARIANNE HEER (MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd., 2013, n° 18 ad art. 63b CP, n° 7 et 9 ad art. 65 CP; contra: TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd., n° 2 ad art. 65 CP) [E. 3.2].

Das gilt dann auch für die Umwandlung in eine Verwahrung, die nicht auf dem Weg von Art. 65 Abs. 2 StGB erfolgen kann. Für das Revisionsverfahren ist zu beachten, dass ein neues Gutachten nicht tel quel als Revisionsgrund zu qualifizieren ist.

Une nouvelle expertise peut justifier une révision si elle permet d’établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis. Une nouvelle expertise qui conclut à une appréciation différente ne constitue toutefois pas déjà une cause de révision. Elle doit s’écarter de la première expertise pour des motifs sérieux et établir des erreurs claires de nature à ébranler le fondement du premier jugement. Une expertise pourra aussi être considérée comme un moyen de preuve nouveau si elle se fonde sur de nouvelles connaissances ou applique une autre méthode (ATF 137 IV 59 consid. 5.1.2 p. 67; arrêt 6B_413/2016 du 2 août 2016 consid. 1.3.1; arrêt 6B_404/2011 du 2 mars 2012 consid. 2.2.2).

En l’espèce, les faits qui se sont déroulés pendant l’exécution de la peine privative de liberté, notamment ceux en relation avec l’ex-compagne, ne sont pas pertinents puisqu’ils ne sauraient être qualifiés de nouveaux selon l’art. 65 al. 2 CP. Les appréciations et avis des différents intervenants ne constituent pas des faits ni des moyens de preuve. Quant à la nouvelle expertise du Dr A., elle a simplement apprécié les faits de manière différente, considérant le risque de récidive pour les infractions de violence non négligeable et même élevé (l’expertise précédente a qualifié le risque de non négligeable) et constatant que les conditions de l’internement existaient déjà en 2012 (l’expertise précédente trouvait l’internement disproportionné). Elle ne se fonde ni sur de nouvelles connaissances scientifiques ni sur une autre méthode, mais fait usage des mêmes tests afin d’évaluer la psychopathie de l’intimé. Dans ces conditions, elle ne peut être qualifiée de preuve nouvelle. En conclusion, faute de faits et de moyens de preuve nouveaux, la voie de l’art. 65 al. 2 CP aurait été de toute manière exclue (E. 4).