Herbeigeredete Gewerbsmässigkeit
Ich werde wohl nie verstehen, wieso sich Richter nicht zu schade sind, offensichtlich nicht erfüllte Tatbestandselemente herbeizureden, nur um eine Verurteilung oder eine bestimmte Qualifikation aussprechen zu können. Wer ein neues Urteil des Bundesgerichts nachliest (BGer 6B_848/2015 vom 08.02.2016) wird kaum davon ausgehen können, das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt habe sorgfältig geprüft, ob im konkreten Fall auf gewerbsmässigen Diebstahl zu erkennen war.
Für das Bundesgericht war der Fall jedenfalls einfach und klar:
Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, werden ihm gemäss Anklage unter dem Titel des gewerbsmässigen Diebstahls drei Sachverhalte zwischen Anfang August und Mitte Oktober 2012 vorgeworfen. Von einem wurde er freigesprochen, bei einem anderen blieb es bei einem Diebstahlversuch. Verurteilt wurde der Beschwerdeführer lediglich für letzteren sowie für einen vollendeten Diebstahl. Zwar hat er dabei nicht bloss Fr. 80.– erbeutet, wie er vorbringt, sondern gemäss dem Anklagesachverhalt Fr. 360.– sowie ein Serviceportemonnaie im Wert von Fr. 20.–, worauf auch die Vorinstanz im Rahmen ihrer Vernehmlassung hinweist. Dies ändert aber nichts daran, dass die geforderte Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums vorliegend nicht gegeben ist. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, soweit sie vernehmlassungsweise vorbringt, beim vollendeten Einbruchdiebstahl habe er nicht einen, sondern zwei Diebstähle begangen, indem er einerseits ein Serviceportemonnaie behändigt und andererseits einen sich im Restaurant befindlichen Spielautomaten aufgewuchtet und das darin enthaltene Geld entnommen hat. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mit dem Vorsatz in die Liegenschaft einstieg, sämtliche sich darin befindliche Wertsachen zu stehlen. Insofern geht die Vorinstanz fehl, wenn sie vorbringt, es lägen zwei voneinander zu trennende, auf separat gefassten Entschlüssen beruhende Einzelhandlungen vor. Diese Auslegung ist zum einen lebensfremd und findet zum andern weder in der Anklageschrift noch im vorinstanzlichen Urteil eine Stütze. Fraglich ist zudem, ob angesichts der tiefen Deliktssumme das Tatbestandselement der namhaften Finanzierung der Lebensgestaltung erfüllt ist. Dies kann jedoch offengelassen werden, nachdem die Gewerbsmässigkeit bereits aufgrund fehlender mehrfacher Tatbegehung innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu verneinen ist. Dass der Beschwerdeführer gemäss den Erwägungen des erstinstanzlichen Gerichts selber angegeben habe, nach seiner Entlassung aus der Haft in Genf kein Geld gehabt und deshalb ein paar Einbrüche geplant zu haben, vermag für sich alleine kein gewerbsmässiges Handeln zu begründen (E. 3.4).
Nicht zugunsten der Vorinstanz spricht, dass sie sich selbst offenbar gar nicht mit der Rüge der Verteidigung auseinandergesetzt hat, sondern einfach auf den Entscheid der ersten Instanz verwiesen hat:
Mit Blick auf den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen durfte sich die Vorinstanz überdies nicht damit begnügen, auf die Begründung des erstinstanzlichen Gerichts zu verweisen. Selbst wenn der Beschwerdeführer seinen Antrag, er sei lediglich wegen einfachen Diebstahls zu verurteilen, allenfalls nicht oder unzureichend begründet haben sollte, war jedenfalls der Berufungsgegenstand hinreichend umrissen. In dieser Situation ist der schlichte Verweis auf die erstinstanzliche Begründung, die ja gerade als unzutreffend gerügt wird, nicht zulässig (vgl. BGE 141 IV 244 E. 1.2.1 und 1.2.3 S. 246 f.) [E 3.4].