Nicht verwertbares Geständnis
Das Bundesgericht äussert sich unter Anwendung alten zürcherischen Strafprozessrechts zur (Un-)Verwertbarkeit eines Geständnisses (BGer 6B_228/2013 vom 22.08.2013). Zunächst hält das Bundesgericht weiterhin dafür, dass gestützt auf Verfassungsebene das Institut der notwendigen Verteidigung nicht existiere:
Dass einem Beschuldigten die notwendige Verteidigung erst in der zweiten untersuchungsrichterlichen Einvernahme beigegeben wird, stellt nach der Rechtsprechung keine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 1 BV dar (Urteil 6B_742/2012 vom 10. Mai 2013 E. 1.4 mit Hinweis) [E. 2.4.1].
Der Anspruch auf obligatorische Verbeiständung kann sich aber auf Gesetzesrecht stützen, im vorliegenden Fall auf die anwendbare kantonale Strafprozessordnung. Danach erwiesen sich die Aussagen, die ohne anwaltliche Vertretung erfolgten, als unverwertbar. Die Verteidigung ist bereits dann notwendig, wenn voraussichtlich anzunehmen ist, dass einer der Gründe eintreten wird:
Unbestritten ist, dass ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt. Weiter ist nicht streitig, dass dies angesichts der eigenen Belastung des Beschwerdegegners anlässlich des Telefongesprächs mit der Polizei und der Funde in der Wohnung bereits ab der Verhaftung, mithin bereits vor der Einvernahme am 11. Mai 2010, klar war. Dass und inwiefern diese Befragung dringlich war, ist weder ersichtlich noch hinreichend substanziiert. Die Vorinstanz wendet das kantonale Prozessrecht nicht willkürlich an, wenn sie die den Beschwerdegegner belastenden Aussagen an dieser Einvernahme entsprechend der kantonalen Praxis als nicht verwertbar erachtet, weil er nicht anwaltlich verbeiständet war. Dass er nach der Belehrung über seine Rechte gemäss § 11 Abs. 1 aStPO/ZH erklärte, er benötige keinen Anwalt, und in der Folge ohne Verteidiger aussagte, hat nach der kantonalen Rechtsprechung keinen Einfluss auf die Unverwertbarkeit. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Auslegung des Begriffs „unverzüglich“ in § 13 Abs. 1 Satz 1 aStPO/ZH sind unbehelflich, weil es gemäss kantonaler Praxis für die Frage der Verwertbarkeit nicht auf den Zeitpunkt ankommt, in welchem dem Angeschuldigten ein Verteidiger tatsächlich zur Seite steht. Vielmehr kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem ein Fall einer notwendigen Verteidigung eingetreten ist, d.h. wenn voraussichtlich anzunehmen ist, dass eine der in § 11 Abs. 2 aStPO/ZH genannten Konstellationen vorliegt bzw. eintreten wird. Ergebnisse von Untersuchungshandlungen, die nach diesem Zeitpunkt stattgefunden haben, ohne dass der Angeschuldigte verteidigt war, sind unverwertbar. Dies gilt auch, wenn die Untersuchungsbehörde und das Gericht beförderlich vorgegangen sind, wie es vorliegend der Fall war (Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 23. März 2012, AC110014, E. III. 2.3a S. 7 f.) ]E. 2.5].
Selbst die Interessenabwägung fällt im vorliegenden Fall zugunsten der Unverwertbarkeit aus:
Der Beschwerdegegner bestätigte in den Befragungen, die im Beisein des Verteidigers stattfanden, seine ersten Aussagen an der Einvernahme vom 11. Mai 2010, die ohne diesen erfolgten, nicht vollumfänglich. Gleichwohl ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass es sich bei den Aussagen einer beschuldigten Person um ein an sich zulässiges Beweismittel handelt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz können sodann in Abwägung der entgegenstehenden Interessen auch unrechtmässig erlangte Beweise zu Lasten einer beschuldigten Person verwendet werden. Bei dem zu beurteilenden Tötungsdelikt handelt es sich unzweifelhaft um eine schwere Straftat. Trotzdem verdienen der Grundsatz des fairen Verfahrens und das private Interesse des Beschwerdegegners, dass der fragliche Beweis unterbleibt, vorliegend den Vorrang vor dem Interesse an der Wahrheitsfindung sowie der Durchsetzung des Strafrechts. Zum einen würde andernfalls das bei der Beschaffung verletzte Recht auf notwendige Verteidigung unterlaufen. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass es nicht um die Überführung des in Bezug auf die Tötung geständigen Täters, sondern lediglich um den genauen Ablauf der Tat und den Umfang der Verminderung der Schuldfähigkeit des Beschwerdegegners geht (Urteil S. 16 E. 1.2, S. 28 ff. E. 3, S. 37 E. 4.3.3 und S. 50 f. E. 1.4.2.3 ff.). Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet (E. 3.4).
