“Oui, c’est oui”?
Das Bundesgericht besteht in einem neuen Grundsatzentscheid darauf, dass die sexuelle Nötigung (Art. 189 StGB) und die Vergewaltigung (Art. 190 StGB) de lege lata ein nötigendes Element voraussetzen (BGE 6B_894/2021 vom 28.03.2022, Publikation in der AS vorgesehen). Weder EMRK noch die Istanbul Konvention erlaubten einen Paradigmenwechsel, weshalb der Freispruch zu bestätigen war:
La recourante soutient, en substance, qu’afin de se conformer aux exigences de la Convention d’Istanbul et de la jurisprudence de la CourEDH, il conviendrait d’interpréter les art. 189 et 190 CP comme rendant punissable tout acte d’ordre sexuel non consensuel (soit la solution du consentement: ” oui, c’est oui “). Toutefois, conformément au texte légal et à la jurisprudence, pour qu’il y ait contrainte en matière sexuelle, il faut que la victime ne soit pas consentante, que l’auteur le sache ou accepte cette éventualité et qu’il passe outre en profitant de la situation ou en utilisant un moyen efficace (cf. supra consid. 3.3 et la jurisprudence citée). Même si la jurisprudence ne pose pas des exigences très élevées en la matière (cf. supra consid. 3.3, 3e et 4e paragraphes et la jurisprudence citée, en particulier l’arrêt 6B_367/2021 du 14 décembre 2021 sur l’opposition par manifestation verbale dans un certain contexte), la contrainte reste l’un des éléments constitutifs des infractions précitées. L’interprétation suggérée par la recourante fait fi de cet élément constitutif et procède donc d’une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal (cf. supra consid 3.5). Par ailleurs, une telle interprétation implique un changement de paradigme tel que l’intimé n’aurait absolument pas pu prévoir que son comportement serait punissable. Ainsi, l’interprétation suggérée par la recourante viole le principe de la légalité. Au demeurant, la suppression de l’élément constitutif de la contrainte relève de la compétence du législateur. C’est d’ailleurs bien ce point qui est au coeur du projet de révision des art. 189 et 190 CP (cf. supra consid. 3.7.1 et les références citées), étant souligné que, delegeferenda, c’est la solution du refus (” non, c’est non “) qui, en l’état, a été privilégiée par la Commission des affaires juridiques, la solution du consentement (” oui, c’est oui “) ayant été écartée (cf. Rapport CAJ-CE 3.6.1.5 p. 27 s.) [E. 3.8].
Der Entscheid erscheint mir korrekt.
Zur politischen Diskussion der Revision des Sexualstrafrechts: Dieser Fall wäre möglicherweise unter sämtlichen zur Debatte stehenden Varianten gleich beurteilt worden. Aber der Fall zeigt trotzdem exemplarisch, wie schwer es sein kann, sich als Opfer so zu verhalten, dass das Gegenüber die fehlende Zustimmung wahrnimmt. Und dies ist letztendlich ein starkes Argument für die Variante “Nur ja heisst ja”.
@herr lieven. Wie bitte? Das ist ein starkes argument dagegen! Entscheidend ist doch, dass der täter nach der objektiven lage erkennen kann, dass das opfer nicht will. Nur dann kann ein vorwurf gemacht werden, der ein schulstrafrecht respektiert. In einer gesellschaft, welche nicht komplett von misstrauen geprägt ist (was ich von der unseren hoffe), darf man doch auch aus den umständen konkludent auf eine zustimmung schliessen. Sexueller “austausch” kann sich doch im laufe eines abends anbahnen. Ein rein rationaler, nüchterner vorgang ist das doch nicht! Bei einer “ja lösung” müsste man sich, um sich “abzusichern”, ja ständig ein formular mitführen, das man dann seiner sexualpartnerin/seinem sexualpartner vor dem akt unter die nase hält zur unterschrift. Dann wären wir bei der misstrauensgesellschaft, was wahrlich eine errungenschaft wäre!
@”Ja heisst nein, oder wie?”:
Ein Formular würde Ihnen gar nichts nützen. Denn die Zustimmung kann sich ja auch im Verlauf des sexuellen Kontakts nochmals verändern.
Nach meiner Erfahrung merkt man schon, ob der Sexualpartner mit der Handlung einverstanden ist oder nicht, nicht zuletzt auch am konkludenten Verhalten. Die Erotik leidet ausserdem nicht, wenn man im Zweifel kurz nachfragt.
Der Status quo und die “Nein heisst nein”-Variante werden einfach den Fällen nicht gerecht, in denen das Opfer gar nicht mehr in der Lage ist, ein “Nein” zu formulieren. Und solche Fälle gibt es, wie das vorliegende Beispiel deutlich aufzeigt.
P.S. Im Sexualstrafrecht spielt das “objektive Erkennen können” des Täters praktisch keine Rolle (vgl. Art. 13 StGB).
@herr lieven. Umso schlimmer, dass auch ein formular nichts nützen würde. Wenn ein beschuldigter für eine sexualhandlung bestraft werden soll, die das gegenüber nicht wollte, meine ich schon, dass man mit genügender sicherheit müsste sagen können, dass der beschuldigte diesen nicht-willen auch erkannt hat. Gerade die vorliegende konstellation zeigt, dass der nicht-willen sich eben nicht immer deutlich zeigt (bzw. Sich zum beispiel auch erst nachträglich bilden kann). Dass nicht ständig um einverständnis gefragt wird, liegt für mich bei einem geschehen, bei welchem man aus lust über einander herfällt, eigentlich in der natur der sache. Ich finde diese “ja regel” zutiefst lebensfremd und sie dürfte fälle am laufmeter wie den vorliegenden produzieren, falls sie zur regel würde. Haben Sie mal einen gedanken darauf verwendet, was es für den beschuldigten bedeutet, so eine geschichte bis vor bundesgericht(!) Durchzustehen?
Hmm, es gibt Dinge, die man/frau nicht planen kann (sexuelle Anziehung) … die sich im Verlauf des Geschehens verändern (z.B. Petting yes – Sex möchte ich nicht oder Sex will ich nicht oder “noch” nicht etc.). Sofern es dem Mann nicht nur um den Vollzug des Aktes geht, heisst, die Partnerin und ihr Gefühlsleben ist ihm wichtig, merk Mann ob Frau für den Vollzug, desselben bereit ist oder eben nicht.
Der rein egoistisch und machoistisch ortientierte Mann, dem es lediglich um die Befriedigung seines eigenen Egos geht, ist dies natürlich egal sprich ignoiert natürlich sämtliche äusseren Anzeichen (Gesicht beim Küssen abwenden, Mann wegdrücken/wegstossen, beim Grapschen Hand wegstossen, Hose oder dann Slip halten etc.) oder auch das Erdulden des Aktes (typisch dafür, die Frau dreht das Gesicht zur Seite). Denke jeder Mann kommt früher oder später in seinem Leben in solche oder ähnliche Situationen (Der Trieb und die Lust.)
(Anmerkung: Sofern Frau absolut nicht bereit für den Akt ist, ist meiner Ansicht fast nur ein gewaltsames Eindringen in die Vagina möglich, da sich die Muskulatur verkrampft, dass wäre dann der spätest mögliche Moment, wo Mann merken muss, dass Frau nicht will ohne, dass diese es exlizit sagt.)
Es ist für ein Gericht praktisch unmöglich festzustellen, ab welchem Zeitpunkt es im Verlauf des Geschehens für die Frau nicht mehr stimmte, darum kann es meiner Ansicht in den meisten Fällen ohne sichtbare und dokumentierte Verletzungen (sowohl äussere wie seelische) nur auf einen Freispruch in dubio pro reo rauslaufen.
Ich habe mal irgendwo gelesen, dass es in Zürich bei 10 Anklagen lediglich zu einer Verurteilung kommen soll, was die These bestätigt.