Schwieriges Sanktionenrecht
Das Bundesgericht kassiert zum zweiten Mal ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, das sich der Sache nun ein drittes Mal annehmen muss (BGer 6B_165/2011 vom 19.07.2011, Fünferbesetzung). Diesmal stolperte das Obergericht über Fragen des (teil-)bedingten Vollzugsaufschubs sowie über das Verschlechterungsverbot.
Zur Frage des (teil-)bedingten Aufschub des Vollzugs:
Der Beschwerdeführer wurde im angefochtenen Urteil zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt. Die massgebliche hypothetische Gesamtfreiheitsstrafe übersteigt demgegenüber die Höchstdauer von 3 Jahren. Der beantragte teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher nicht zulässig, da Art. 43 StGB vorliegend nicht zur Anwendung gelangt (E. 2.2.3).
Zu klären war die Frage, ob in Fällen wie vorliegend auf die gesamte, kumulierte Strafe abzustellen ist, oder ob dies ausschliesslich für gleichartige, d.h. asperierte Strafen gilt. Diese Frage klärt das Bundesgericht im Sinne der zweiten Alternative:
Für die Vollzugsfrage ist damit nicht auf die sich aus Freiheitsstrafe und Geldstrafe zusammensetzende Gesamtdauer abzustellen. Vielmehr sind die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe je für sich zu betrachten (vgl. Urteil 6B_1087/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3 und 2.4; anders noch das Urteil 6B_919/2008 vom 16. April 2009 E. 4.5).
Zum gleichen Ergebnis gelangte das Bundesgericht auch für die Frage des bedingten oder teilbedingten Vollzugs von Zusatzstrafen bei retrospektiver Konkurrenz. Nach der Rechtsprechung dürfen bei der Beurteilung des (teil-)bedingten Vollzugs einer Zusatzstrafe nur gleichartige Grundstrafen in die Berechnung der hypothetischen Gesamtstrafe miteinbezogen werden. Ist über den Vollzug einer Freiheitsstrafe zu befinden, haben früher ergangene Geldstrafen daher unberücksichtigt zu bleiben (Urteil 6B_645/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 1.5) (E. 2.3.4).
Verschlechterungsverbot: Im ersten Urteil erkannte das Obergericht auf eine unbedingte Freiheitsstrafe von 3.5 Jahren sowie auf eine bedingte Geldstrafe. Im Neubeurteilungsverfahren erliess es eine unbedingte Freiheitsstrafe von 3 Jahren und eine unbedingte Geldstrafe. Dies verletzt das Verbot der reformatio in peius:
Die Geldstrafe ist vorliegend losgelöst und unabhängig von der Freiheitsstrafe zu beurteilen. Dies gilt auch für die Frage der reformatio in peius, auch wenn die Höhe der unbedingten Freiheitsstrafe auf den Entscheid über die Art des Vollzugs der Geldstrafe einen Einfluss hatte (vgl. S. 45 f. des Urteils vom 2. Juli 2009). Indem die Vorinstanz die Geldstrafe im angefochtenen Entscheid unbedingt ausspricht, verletzt sie das Verbot der reformatio in peius (E. 3.3).
