Strafbares Schweigen über den Erhalt von Retrozessionen?

Verschweigt der Vermögensverwalter gegenüber dem Klienten den Erhalt von Retrozessionen und Rückvergütungen, kann dies nach einem heute publizierten Urteil des Bundesgerichts als ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB) bestraft werden (BGE 6B_689/2016 vom 14.08.2018, Publikation in der AS vorgesehen; vgl. auch die entsprechende Medienmitteilung).

Der Entscheid bestätigt ein Urteil des Kantonsgerichts VS:

3.3. Le Tribunal fédéral a déjà jugé que l’organe d’une société de gestion de fortune assume une position de garant envers les clients de la société, et que celer aux clients une information en violation du devoir de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) peut s’inscrire dans une escroquerie commise par omission (arrêt 6S.23/2002 du 8 avril 2002, consid. 2c). Par analogie, il s’impose d’admettre que le devoir du mandataire de rendre compte est une obligation accrue ou qualifiée d’agir (cf. ATF 140 IV 11 consid. 2.4.2 p. 15), dont la violation peut être un acte de gestion déloyale réprimé par l‘art. 158 ch. 1 CP. Le devoir du mandataire de rendre compte au mandant doit permettre à celui-ci de contrôler que l’activité de son cocontractant réponde à une bonne et fidèle exécution du mandat; l’information doit le mettre en mesure de réclamer ce que le mandataire doit lui restituer, et, s’il y a lieu, de lui réclamer aussi des dommages-intérêts (ATF 141 III 564 consid. 4.2.1 p. 567). L’obligation de rendre compte exerce ainsi un rôle préventif dans la protection des intérêts du mandant (ATF 143 III 348 consid. 5.1.1 p. 353; 139 III 49 consid. 4.1.2 i.f. p. 54; 143 III 348 consid. 5.3.1 p. 357). Les obligations de rendre compte et de restituer ne se situent donc pas au même niveau dans le régime légal du mandat; l’effet de cette seconde obligation dépend au contraire de la bonne exécution de la première. L’approche adoptée par la Cour suprême du canton de Berne et aussi préconisée par Schubarth, avec d’autres auteurs, se révèle ainsi pertinente et le Tribunal fédéral peut y adhérer.

3.4. Le recourant fait valoir que deux des clients de Y. SA, H.B. et F.B., ont respectivement souscrit le 14 août et le 23 décembre 2008 des contrats de mandat pourvus d’une clause ainsi libellée: « Toute rétrocession ou tout rabais accordé par des banques, intermédiaires financiers ou fonds de placement à la société, sur la base d’un accord, reste acquis à la société. Le client confirme qu’il renonce à ce qu’on lui rende compte de ces rétrocessions et abandonne toute prétention à cet égard. » Le recourant admet que ces clauses n’étaient pas valables et qu’elles ne l’ont pas exonéré de son devoir de rendre compte, cela parce que les clients n’avaient reçu aucune information préalable concernant l’ampleur de ce à quoi ils renonçaient (cf. ATF 137 III 393 consid. 2 p. 395; 132 III 460 consid. 4). Néanmoins, le recourant prétend avoir cru de bonne foi à la validité de la clause de renonciation parce que, à ses dires, avant un arrêt du Tribunal fédéral du 29 août 2011 (ATF 137 III 393), les exigences concernant l’information préalable des clients n’étaient pas encore mises en évidence par la jurisprudence topique. Le recourant reproche au Tribunal cantonal d’avoir constaté arbitrairement qu’il ait agi avec conscience et volonté sur tous les éléments de l’infraction réprimée par l‘art. 158 ch. 1 CP.

Ce grief n’est pas fondé car déjà dans un arrêt du 22 mars 2006 (ATF 132 III 460), le Tribunal fédéral a établi que s’il n’a pas préalablement reçu une information complète et véridique concernant les prestations que le gérant recevra de la banque dépositaire, ou, le cas échéant, d’autres tiers, le client ne peut pas valablement libérer son cocontractant de ses devoirs de rendre compte des rétrocessions et de les restituer. L’erreur dont le recourant fait état ne pouvait entrer en considération qu’avant cet arrêt du 22 mars 2006 (Schubarth, Retrozession und Ungetreue Geschäftsbesorgung, n° 6 p. 170).