Treuwidrige Strafverteidigung

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Das Bundesgericht wird nicht müde, Strafverteidigern den Verstoss gegen Treu und Glauben vorzuwerfen. Das ist logischerweise immer nur dann notwendig, wenn die Verteidigung auf nachgewiesene Mängel hinweist, welche die Strafbehörden übersehen haben, obwohl es Letztere sind, die Treu und Glauben unterstellt sind (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO) und den Untersuchungsgrundsatz zu beachten haben (Art. 6 StPO). Die angebliche Treuwidrigkeit besteht jeweils darin, den Mangel zu spät zu rügen und damit den Strafbehörden zu verunmöglichen, ihn noch zu beheben. Im Ergebnis wird von der Verteidigung somit verlangt, die Ausgangslage für ihren Klienten zu gefährden (vgl. dazu aber Ar.t 128 StPO).

In einem aktuellen Urteil des Bundesgerichts (BGer 6B_23/2021 vom 20.07.2021) liest sich die „Theorie“, die das Bundesgericht übrigens nicht immer so streng anwendet (vgl, bspw einen früheren Beitrag, wo das Bundesgericht betont, es komme auf den Einzelfall an), so:

Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch vorzubringen (BGE 143 V 66 E. 4.3; 135 III 334 E. 2.2; Urteil 6B_626/2020 vom 11. November 2020 E. 1.1; je mit Hinweisen). Die Parteien haben (echte oder vermeintliche) formelle Mängel so früh wie möglich, d.h. bei erster Gelegenheit, geltend zu machen, und können diese Rügen nicht für das Rechtsmittelverfahren, im Falle eines für sie ungünstigen Ausgangs des Verfahrens, „aufsparen“ (vgl. Urteil 1C_542/2011 vom 3. Oktober 2012 E. 4.1 mit Hinweisen). Sowohl die Praxis des Bundesgerichts als auch diejenige der Strassburger Rechtsprechungsorgane [ach ja?] verlangen grundsätzlich, dass der Beschuldigte oder sein Anwalt zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv wird. Wenn eine entsprechend zumutbare Intervention unterbleibt, kann nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet werden (Urteile 6B_967/2019 vom 7. Mai 2020 E. 1; 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 2.2; vgl. auch Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2; je mit Hinweisen).  Der Grundsatz von Treu und Glauben erfasst auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, das durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (vgl. Urteil 2C_872/2020 vom 2. März 2021 E. 3.8.1 mit Hinweis auf Urteil 2C_334/2014 vom 9. Juli 2015 E. 2.5; vgl. auch Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2) [E. 2.3, Hervorhebungen und Klammerbemerkung durch mich].

Im vorliegenden Fall wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe seine Rügen erst im Berufungsverfahren, in dem er durch seinen neuen Verteidiger verbeiständet war. Die Versäumnisse des ersten Verteidigers musste er sich „anrechnen“ lassen:

Indem der Beschwerdeführer während des Untersuchungs- und erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens nicht nur keine formelle Rüge gegen die Abhörprotokolle erhob, sondern gar selber auf diese abstellte, und erst nach Ergehen des zu seinen Ungunsten ausgefallenen erstinstanzlichen Entscheids die Unververtbarkeit der Abhörprotokolle an der Berufungsverhandlung erstmals geltend machte, verstösst er gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot widersprüchlichen Verhaltens.

[…]

Dass dem Beschwerdeführer bis und mit dem erstinstanzlichen Gerichtsverfahren noch ein anderer als der heutige Verteidiger beiseite stand, bleibt im Übrigen ohne Belang. Der Beschwerdeführer muss sich das Verhalten seines früheren Verteidigers anrechnen lassen, jedenfalls solange, als nicht ein eklatanter Verstoss gegen allgemein anerkannte Verteidigerpflichten vorliegt, der den Richter aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet, das zur Gewährleistung einer genügenden Verteidigung Erforderliche vorzukehren (vgl. BGE 143 IV 397 E. 3.4.2 mit Hinweis u.a. auf BGE 138 IV 161 E. 2.4 und Urteil 6B_89/2014 vom 1. Mai 2014 E. 1.5.1) [E. 4.2, Hervorhebungen durch mich]. 

Ein eklatanter Verstoss wäre beispielsweise die Verletzung vom Art. 128 StPO, der aber wie gesehen von der Verteidigung verlangt wird. Der Richter wird das ja aber gar nicht feststellen können, weil er selbst den Mangel, den die Verteidigung zu spät gerügt hat, eben auch nicht gesehen hat. Das zeigt, dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung zumindest überdenken müsste.

Der Entscheid ist auch interessant in Bezug auf die Einheit des Verfahrens (Art. 29 StPO). Das Bundesgericht betont, wie streng die Verfahrenstrennung zu beurteilen ist, dass sie aber im vorliegenden Fall wohlbegründet war.