Unrechtmässiger Aufenthalt
Das Bundesgericht hatte in einem heute online gestellten Entscheid (6S.152/2006 vom 03.08.2006) zu prüfen, ob der Aufenthalt zwischen dem Ablaufen einer Ausreisefrist am 15. November 2002 und dem einstweiligen Vollziehungsverbot durch die Staatskanzlei am 22. Januar 2003 unrechtmässig war. Für diese Periode war der Beschwerdeführer wegen Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften für schuldig befunden und in Anwendung von Art. 12 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 6 ANAG mit einer Busse von CHF 300.00 bestraft worden.
Das Bundesgericht qualifizierte die Nichtigkeitsbeschwerde als aussichtslos;
Für eine strafrechtliche Verurteilung für Zuwiderhandlungen im Sinne von Art. 12 Abs. 3 i.V.m. Art. 23 Abs. 6 ANAG muss es in materieller Hinsicht an einem Aufenthaltsrecht fehlen und in formeller Hinsicht eine Ausreisefrist feststehen. Der Beschwerdeführer hat die Verfügung vom 5. Dezember 2000, mit der sein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung abgewiesen wurde, durch alle Instanzen weitergezogen. Spätestens mit dem Nichteintretensentscheid des Bundesgerichts vom 2. Mai 2002 erwuchs diese Verfügung in Rechtskraft. Damit endete seine Anwesenheitsberechtigung. Am 15. November 2002 liess er sodann eine entgegen seiner Bestreitung von der Fremdenpolizei gültig gesetzte Ausreisefrist unbenutzt verstreichen, womit sein Aufenthalt rechtswidrig wurde. In der Folge wurde er deswegen verzeigt und verurteilt. Diese Verurteilung verletzt kein Bundesrecht. Daran ändert auch sein Wiedererwägungsgesuch nichts, das er rund eineinhalb Monate nach dem bundesgerichtlichen Nichteintretensentscheid stellte und welches seiner Ansicht nach aufschiebende Wirkung entfalten soll. Ob der Beschwerdeführerdie eben erst in Rechtskraft erwachsene Wegweisungsverfügung materiell bereits wieder in Frage stellen durfte, ist nach der erwähnten Rechtsprechung zu bezweifeln, braucht jedoch nicht definitiv entschieden zu werden, weil jedenfalls feststeht, dass die von der Staatskanzlei am 22. Januar 2003 verfügte aufschiebende Wirkung – wie die Vorinstanz zu Recht hervorhebt – nur pro futuro wirkte. Es ging lediglich darum, eventuell bevorstehende Vollzugshandlungen während des Rekursverfahrens einstweilen zu untersagen. An der Rechtswidrigkeit des Verbleibs über die Ausreisefrist vom 15. November 2002 hinaus vermochte das Wiedererwägungsgesuch nichts zu ändern. Dass diese Rechtswidrigkeit für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen sein soll, ist angesichts der polizeilich angedrohten Zwangsausschaffung nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig sind berechtigte Interessen zum Verbleib ersichtlich. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen (E. 1.2.4).
Entscheidend war somit die Frage, ob der Entscheid über die aufschiebende Wirkung tatsächlich nur pro futuro wirkte. Dies bejahte das Bundesgericht mit dem Argument, es stehe fest, weil die aufschiebende Wirkung nur bewirkte, Vollzugshandlungen während des Rekursverfahrens zu untersagen. Hat denn der Beschwerdeführer einfach nur zu spät rekurriert?
nein, denn hätte er rekurriert, wäre sein Aufenthalt (noch) nicht rechtswidrig geworden. Beurteilt wurde imho nur die Wirkung des – nach Ablauf der Ausreisefrist am 15. November 2002 – eingereichten Wiedererwägungsgesuchs.
Der Entscheid handelt damit von der aufschiebenden Wirkung bei einem solchen Gesuch und nicht von derjenigen bei einem Rechtsmittel.
Oder liege ich da falsch?
Wie dem auch sei: Wahrscheinlich liegt die Krux hier – wie Sie zu Recht bemerken – im Zeitaspekt: dass ein solches Wiedererwägungsgesuch i.d.R. nämlich erst nach Entdeckung neuer Tatsachen/Beweismittel mit Erfolg gestellt werden kann liegt in der Natur der Sache. Liegen dann aber wirklich entscheidende neue Elemente vor (bzw. scheinen solche wahrscheinlich), sodass die aufschiebende Wirkung erteilt wird, ist aber nicht ganz einsichtig, dass man generell davon ausgehen sollte, dass vor Gewährung der aufschiebenden Wirkung ein “unrechtmässiger Aufenthalt” vorlag. M.E. wäre zumindest bei neuen Beweismitteln (für Tatsachen, die im Verfügungszeitpunkt bereits bestanden haben) wohl eine differenzierte Beurteilung angebracht. Was meinen Sie?