Verdeckte Ermittlung
Das Bundesgericht kassiert ein Urteil, welches den Angeschuldigten aus formellen Gründen freigesprochen hatte (BGer 6B_568/2009 vom 08.10.2009). Der Einsatz eines Polizeibeamten wurde als verdeckte Ermittlung qualifiziert, welche aber vor Inkrafttreten des BVE erfolgt war.
Das Bundesgericht scheint die Vorinstanz grundsätzlich in ihrer Auffassung zu schützen, es habe eine verdeckte Ermittlung stattgefunden. Abschliessend äussert es sich aber mangels Anwendbarkeit des BVE nicht. Zur Frage, ob das BVE (als lex mitior!) anwendbar sei, führt das Bundesgericht aus:
In der beschriebenen Konstellation ist das Recht massgebend, das im Zeitpunkt des Einsatzes galt. War nach jenem Recht der Einsatz zulässig, dann sind die dabei gewonnenen Erkenntnisse verwertbar, auch wenn nach dem im Zeitpunkt der Verwertung geltenden Recht der Einsatz etwa mangels einer nach dem BVE erforderlichen richterlichen Genehmigung unzulässig wäre. Im Strafprozessrecht gebietet das Legalitätsprinzip, die Beweise nach dem jeweils gültigen Recht zu erheben, so dass sie nicht durch eine Gesetzesänderung nachträglich mangelhaft werden können (Urteil 6P.109/2003 vom 16. Januar 2004 E. 6; MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt? – Fragen zum BÜPF, ZStrR 119/2001 S. 40 ff., 59 f.; THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 18 BÜPF).
ist somit entscheidend, ob der Einsatz des Polizeibeamten im April 2004 nach dem damals geltenden Recht zulässig war. Wenn dies der Fall ist, dann sind die dadurch gewonnenen Erkenntnisse verwertbar, auch wenn bei Anwendung des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen BVE der Einsatz des Polizeibeamten vom April 2004 als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren wäre und daher die dadurch gewonnenen Erkenntnisse mangels der gemäss dem BVE erforderlichen richterlichen Genehmigung nicht verwertbar wären. Da somit das im Zeitpunkt des Einsatzes im April 2004 geltende Recht massgebend ist, stellt sich im vorliegenden Fall die Frage nicht, ob der Einsatz des Polizeibeamten vom April 2004 bei Anwendung des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen BVE als verdeckte Ermittlung im Sinne dieses Gesetzes zu qualifizieren wäre.
Der Freispruch des Beschwerdegegners kann demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass der Einsatz des Polizeibeamten vom April 2004 als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren und daher die durch den Einsatz gewonnenen Erkenntnisse mangels der gemäss BVE erforderlichen richterlichen Genehmigung nicht verwertbar seien (E. 4.1).
