Verdeckte Fahndung oder polizeiliche Vorermittlung? StPO oder Polizeirecht?
Ein aktueller Entscheid des Bundesgerichts wirft ein Schlaglicht u.a. auf die Frage, ob für bestimmte Massnahmen kantonales Polizeirecht oder schweizerisches Strafprozessrecht anwendbar ist (BGE 1B_404/2021 vom 19.10.2021, Publikation in der AS vorgesehen). Der Rechtsstreit drehte sich darum, ob die von der Polizei gewonnenen Beweismittel auf nicht richterlich genehmigten Massnahmen nach Art. 21a LPol (BLV 133.11) oder auf nicht genehmigungspflichtigen Massnahmen nach Art. 298a StPO beruhten. Das Bundesgericht trat am Ende mangels nicht wieder gutzumachenden Nachteils gar nicht ein, weil die Beweise so oder so nicht zu vernichten waren.
Die Vorinstanz hatte zum anwendbaren Recht folgendes ausgeführt:
3.2 Le critère permettant de déterminer si les actes menés par la police relèvent du droit cantonal ou fédéral est celui de l’existence de soupçons laissant présumer qu’une infraction a été commise (…). Le CPP régit les recherches secrètes (art. 298a ss CPP) lorsque de vagues soupçons laissent présumer qu’une infraction a été commise (…); l’art. 298b al. 1 lit. a CPP n’implique pas pour autant que l’infraction ait déjà été menée à son terme, des recherches secrètes pouvant être fondées même s’il n’existe que des soupçons que celle-ci est en cours (…).
3.3 En l’occurrence, après avoir comparé les notions de recherches préliminaires secrètes (art. 21a LPol), de recherches secrètes (art. 298a ss CPP) et d’investigation secrète (art. 285a ss CPP), la cour cantonale a estimé que les actes menés par la police tombaient dans le champ d’application du CPP et constituaient des recherches secrètes au sens des art. 298a ss CPP; celles-ci ne devant pas être autorisées par le Tmc, elle a jugé que les preuves recueillies étaient exploitables [Hervorhebungen durch mich].
Das Bundesgericht erwähnt, dass die Abgrenzung bei Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG schwierig sei, lässt die Frage aber letztlich offen. Massgeblich war, dass weder nach kantonalem Recht noch nach StPO die Vernichtung der hier allenfalls rechtswidrig erhobenen Beweismittel vorgesehen ist. Verdeckte Fahndung nach StPO setzt anders als die Massnahme nach kantonalem Polizeigesetz keine richterliche Genehmigung voraus. Aber beide Normen führen nicht zur Vernichtung der Beweismittel. Hier liegt der Grund für die Publikation des Entscheids: Beweise aus einer verdeckten Fahndung sind zu behandeln wie solche aus Observationen. Es gelten die allgemeinen Regeln nach Art. 141 StPO.
Au contraire, la similitude de l’atteinte créé par les recherches secrètes et l’observation, l’absence de nécessité d’une autorisation du juge et de disposition spécifique dans le CPP quant au sort réservé aux preuves obtenues en violation d’une règle de validité de l’une ou l’autre de ces mesures, plaident en faveur d’une solution identique dans les deux cas. C’est pourquoi, en accord avec la doctrine majoritaire, les dispositions générales sur l’administration et l’exploitation des moyens de preuves doivent s’appliquer autant en cas de recherches secrètes illicites qu’en cas d’observation illicite comme l’a déjà retenu la jurisprudence dans ce dernier domaine (arrêts 1B_273/2019 du 3 décembre 2019 consid. 1.2.2; 1B_450/2017 du 29 mars 2018 consid. 1.2.3) [E. 5.3.3].
Möglicherweise zeigt der Entscheid am Ende auf, dass die ganzen polizeilichen Zwangsmassnahmen eigentlich immer auf einem Tatverdacht beruhen und deshalb nur zulässig sein können, wenn sie nach Massgabe der StPO angeordnet und durchgeführt werden. Das erscheint mir im Bereich des BetmG ebenso klar wie bei allen anderen Straftaten, die schon in ihrer Vorbereitung strafbar sind. All die in den kantonalen Polizeigesetzen eingeführten Zwangsmassnahmen sind daher weitestgehend ohne Anwendungsbereich bzw. fallen gar nicht in die Kompetenz der Kantone.
In 1B_355/2021 hat das BGE auch beschlossen das die Polizei von nicht beschuldigten Mitbewohnern welche im Hausdurchsuchungsbefehl nicht genannt wurden, Beweise sichergestellt werden durften, obwohl es sowohl Tatverdacht als auch Anordnung durch die Staatsanwaltschaft gefehlt hat. Man hat sich dort darauf berufen das die Polizei ja nicht wissen kann wer alles noch vor Ort anzutreffen sein würde und der Durchsuchungsbefehl zwar nur auf Ihren Freund lautete, jedoch Personen (Plural) in Mehrzahl verwendete.
Im Ergebnis handelte es sich auch dort nicht um eine Kompetenzüberschreitung, ein Durchsuchungsbefehl kann also auch noch für jeden X-Beliebigen gelten, obwohl gegen diesen eben gerade bei der Anordnung offensichtlich noch kein Tatverdacht bestand, dies auch nicht in der Kompetenz der Polizei liegt & Notabene überhaupt nicht ersichtlich ist warum, selbst sollten die Ausführungen zutreffen, die Polizei nicht den Pikettstaatsanwalt per Telefon darum ersuchen könnte den Durchsuchungsbefehl auf einen 3. Auszuweiten, schliesslich würde eine mündliche Anordnung ja ausreichen & ein Pikettstaatsanwalt ist ja immer verfügbar der auch breitwillig Durchsuchungsbefehle austellt.
Quitessenz das BGE tut zu letzt alles das die nicht geregelten Kompetenzüberschreitungen ja nie Gegenständlich beurteilt werden müssen und wirkt dabei auch befangen, da es zum Ziel hat Ihre unkomplette StPO und die Strafverfolgungsbehörden zu schützen anstatt das dass Recht korrekt angewendet würde.