Verwertbare Beweismittel aus “fishing expedition”
Art. 141 Abs. 2 StPO ist diejenige Bestimmung der StPO, welche wie keine zweite geeignet ist, die Justizförmigkeit des Verfahrens ad absurdum zu führen. Sie ermöglicht die Verwertung von Beweismitteln, die in Verletzung des Gesetzes, ja sogar in strafbarer Weise erhoben wurden. Das Bundesgericht kommt in einem neuen Grundsatzentscheid nun zum Ergebnis, dass auch Beweise aus “fishing” verwertbar sind, wenn die aufzuklärende (hier die gefundene) Straftaten nur schwer genug ist (BGE 6B_821/2021 vom 06.09.2023, Publikation in der AS vorgesehen, vgl. dazu die Pressemitteilung).
In der Sache ging es darum, dass bei einer illegalen Hausdurchsuchung gegen den Vater des damals nicht beschuldigten Beschwerdeführers Beweismittel gefunden wurden, die den Beschwerdeführer belasteten (mehrfache qualifiziert grobe Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 3 und Abs. 4 lit. b und c SVG sowie mehrfache grobe Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 2 SVG und um Fahren ohne Berechtigung nach Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG).
Das Bundesgericht äussert sich in der Folge eigentlich nur zur Frage, ob die verschiedenen SVG-Widerhandlungen schwere Straftaten i.S.v. Art. 141 Abs. 2 StPO seien, was es teilweise bejahte, dies auch bei Widerhandlungen i.S.v. Art. 90 Abs. 2 SVG (Vergehen).
Gemäss Medienmitteilung hatte das Bundesgericht zu klären, ob im vorliegenden Fall ein Zufallsfund oder “fishing” vorliege. Eine eigentliche Auseinandersetzung dazu findet sich aber nicht. Klar wird nur, dass die Durchsuchung unzulässig war, was offenbar den Zufallsfund ausschliesst.
Nur am Rand: Hätte der Vater die Siegelung verlangt (und wäre die Entsiegelungsantrag im Sinne dieses Bundesgerichtsentscheid abgewiesen worden), müsste der Sohn jetzt nicht mehrere Jahre ins Gefängnis.
Hierzu zwei Fragen:
Welche Vorbingen hätten sich im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens aus Sicht des Vaters aufgedrängt? Zudem: Hätte der Sohn als (vermutungsweise Eigentümer) der GoPro und Betroffener der sich auf dieser befindlichen belastenden Aufzeichnungen Ihres Erachtens auch selber die Siegelung beantragen können?
Freundliche Grüsse
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Verwertbarkeit unzulässig erlangter Beweismittel ist mittlerweile völlig entgleist. Salopp ausgedrückt, können die Strafverfolgungsbehörden, solange es sich nicht gerade um ein augenfälliges Bagatelldelikt handelt, Beweismittel ungeachtet aller Regeln erlangen wie sie wollen – auch strafbar, alles völlig egal.
Der Staat der Gesetzesbrecher während er seine Bürger bestrafen will für Gesetzesbrüche und das nennt man Rechrstaat ? Da schämt man sich am Schluss nicht mehrere Jahre Jura studiert zu haben Rechts „Wissenschaft“ und dann mehr oder weniger in der Inquisition zu landen. Es ist an lächerlichkeit kaum mehr zu überbieten.
Eine Einladung an jeden fleissigen Polizisten in der Schweiz auf Fischfang zu gehen.
Zudem: Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im bundesgerichtlichen Verfahren wurde infolge AUSSICHTSLOSIGKEIT abgewiesen. Der Entscheid wird in der AS publiziert und ist dem BGer eine Medienmitteilung wert. Die Beschwerde soll aber aussichtslos gewesen sein. Ich verstehe nicht, wie das möglich ist. Kann mir da jemand weiterhelfen?
Glauben Sie mir, den strafrechtlichen Abteilungen in Lausanne im Hinblick auf die Praxis im Verfahrensrecht kann man nicht mehr helfen.
Also ich verstehe auch nicht, warum die beschwerde als aussichtslos bezeichnet wurde. 5er-besetzung, bisher offene rechtsfrage, ob 90/2 svg schwere straftat, interessenabwägung > dazu kam man aber nur, wenn die hd erfolgreich als unzulässig gerügt werden konnte, ausführliche begründung des bg etc. Merkwürdig!
Nachtrag zum vorherigen Kommentar: Zumal die Beschwerde auch noch teilweise gutgeheissen wurde.
Und die Fünferbesetzung hat dem Beschwerdeführer zufolge Aussichtslosigkeit die URP nicht gewährt, obwohl sie feststellt, dass die Beweiserhebung widerrechtlich war.
Was die Siegelung des Vaters betrifft: Wahrscheinlich hat man ihn trotz Fall von notwendiger Verteidigung vor Eintreffen des Anwalts schon mal zur Siegelung befragt und ihn wortgewandt zum Verzichten überredet (was bei Hausdurchsuchungen ja offenbar zulässig sein soll).
“Hätte der Vater die Siegelung verlangt (und wäre die Entsiegelungsantrag im Sinne dieses Bundesgerichtsentscheid abgewiesen worden), müsste der Sohn jetzt nicht mehrere Jahre ins Gefängnis.”
Das zeigt mal wieder deutlich das (Un-)Verständnis vieler Strafverteidiger, was der Zweck einer Siegelung ist und dass die Siegelung für viele Strafverteidiger hauptsächlich eines ist: Ein Mittel der Beweisvereitelung.
@HP Seipp: Sorry, aber davon verstehe ich vermutlich nicht so wahnsinnig viel weniger als Sie. Aber hier Sie sie es, der es nicht versteht. Siegelung verhindert die unzulässige Durchsuchung von Daten und die Unzulässigkeit hat das Bundesgericht hier doch ziemlich klar festgestellt.
Leider lässt das Bundesgericht die separate Beschwerde gegen illegale Beweiserhebungen (seit 2014?) nicht mehr zu; die Wahrscheinlichkeit, dass nach einer Verurteilung noch die Unverwertbarkeit fest- und alles auf den Kopf gestellt wird, ist praktisch gleich Null. Wir haben ein Erfolgsstrafprozessrecht.
Mich irritiert, dass das Bundesgericht eine absolute Unverwertbarkeit des Fischfangs ohne jegliche Begründung ausschliesst, obschon es diesbezüglich in BGE 137 I 218 noch eine andere Meinung vertreten hat (E. 2.3.2).
@Remo Gähler: In BGE 137 I 218 hat es die Frage nach einem absoluten Verwertungsverbot nach Beweisausforschung offen gelassen. Nun hat es sie beantwortet, vermutlich ohne zu erkennen, wie weitreichend der Entscheid ist. Der Entscheid bedeutet für die Strafverfolger: Solange wir nicht im Bereich von StPO 140 sind, ist bei der Aufklärung schwerer Straftaten ALLES erlaubt. Die StPO-Regeln gelten nicht. Für das Bundesgericht spricht, dass das offenbar auch die Meinung des Gesetzgebers ist. Last Resort: Strassburg.
Ja hoffentlich…damit schwere Strafttaten aufgeklärt werden können, muss praktisch jedes Mittel erlaubt sein!!
@Anonymous: Wieso brauchen wir Regeln, wenn sie praktisch beliebig verletzt werden dürfen?
@Anonymus: Rechtsbrüche müssen geahndet werden, keine Frage. Der Staat darf sich aber nicht auf das Verbrecherniveau begeben, sondern muss sich bei der Ahndung an das Recht halten, ohne Wenn und Aber. Strafverfolgungsbehörden, die illegal, in Verletzung der persönlichen Freiheit, der Privatsphäre, des Eigentums, der Menschenwürde, der Strafprozessordnung, des Strafgesetzes einen Hausfriedensbruch begehen und fremdes Eigentum mitnehmen, um zu “fischen”, tun das in unserem Auftrag und als unsere Vertreter, machen so das ganze Volk zum Rechtsbrecher, und es fragt sich, ab wann dieses Volk mit solchen Vertretern den Strafanspruch gegen den Betroffenen verwirkt hat, es sei denn, man bestraft alle, auch die Behördenvertreter und ihre Auftraggeber, also uns alle, ebenso konsequent für sämtliche Rechtsbrüche.
@kj: Ich (und bei Gelegenheit hoffentlich auch Lausanne) würde dem Rechtsmissbrauchsverbot bei 141/2 StPO ein grösseres Gewicht zumessen. Wenn StA und Polizei genau weiss, dass die Beweismittel rechtswidrig erhoben werden (z.B. wenn das wiederholt auch nach negativen Urteilen geschieht), dann darf es keine Verwertung geben.
@Tom: Einverstanden. Aber hier liegt das Problem m.E. eher beim Gesetzgeber als beim Bundesgericht. 141/II ist gesetzgeberisch der noch grössere Fehlgriff als das gewählte Strafverfolgungsmodell.
Der Gesetzgeber hat nur die diesbezüglichen Vorgaben des Bundesgerichts vor Erlass der Eidg. StPO im Gesetz verankert. Siehe beispielsweise BGE 131 I 272, wo ich vergeblich gefordert hatte, dass die in Frage kommenden Delikte präzisiert werden. In der Praxis wurde seit Inkrafttreten der StPO bei der Interessenabwägung die erforderliche Schwere der Tat stetig nach unten geschraubt. Eine Entwicklung, die einen neuen Höhe- bzw. Tiefpunkt erreicht hat mit dem neuen Leitentscheid, welcher bereits eine Widerhandlung nach Art. 90 Abs. 2 SVG unter gewissen Voraussetzungen als genügend schwer erachtet. Damit hat sich die Praxis ist Gegenteil gedreht: Galt früher noch, dass eine Verwertung nur bei Straftaten von erheblicher Schwere in Betracht kam, gilt nunmehr umgekehrt, dass nur bei geringfügigen Delikten die Verwertung ausgeschlossen ist. Was eben sehr bedenklich ist.
Vorbemerkung: Ich stimme den hiesigen Kommentatoren soweit zu, dass der Entscheid überrascht.
Dann aber möchte ich auf die Gefahr hin, dass ich als naiv taxiert werde, trotzdem festhalten, dass das Bundesgericht die Hausdurchsuchung als unzulässig (nicht illegal) bewertet hatte. Das hat auch unter Strafverfolgern Gewicht. Immerhin sind auch sie ans Recht gebunden. Es mag der subjektiven Wahrnehmung des Einzelnen zu widersprechen, aber Staatsanwälte erlassen nicht vorsätzlich falsche Hausdurchsuchungsbefehle in der Hoffnung auf Art. 141 Abs. 2 StPO.
Ausserdem bin ich klar der Meinung, dass es vorliegend keine Hinweise darauf gibt, dass die fragliche Hausdurchsuchung eine strafbare Handlung darstellt, wie das in einzelnen Kommentaren suggeriert wird. Es lag ein gültiger Hausdurchsuchungsbefehl vor, der nachträglich als unzulässig eingestuft wurde.
@Thomas Lieven: unzulässig ist illegal. Hier war das Problem ja vermutlich bei der Polizei. Die StA hat die HD mit nachträglichem Befehl abgesegnet, der sozusagen nachnachträglich wieder als illegal (oder wenn es Ihnen lieber ist: unzulässig) qualifiziert wurde. Ich habe zwar nicht an Strafbarkeit gedacht, aber wenn ich es mir jetzt so überlege …
“Es mag der subjektiven Wahrnehmung des Einzelnen zu widersprechen, aber Staatsanwälte erlassen nicht vorsätzlich falsche Hausdurchsuchungsbefehle in der Hoffnung auf Art. 141 Abs. 2 StPO.”
Leider widerspricht dies tatsächlich der subjektiven Wahrnehmung und wäre wohl auch objektiv belegbar, wenn hierüber Daten erhoben würden. Genauso wie das Zwangsmassnahmengericht (bzw. der dort tätige Praktikant) die Untersuchungshaft immer genehmigt.
Das tönt alles schön und gut Herr Lieven. Verzeihen Sie mir, wenn ich da etwas skeptisch bin. Spätestens seit sogar der Leiter der Kriminalpolizei und zugleich stellvertretender Chef der Kapo St. Gallen in einem Aufsatz sinngemäss schreibt: “und selbst wenn die automatisierte Gesichtserkennung, entgegen der hier vertretenen Auffassung, rechtswidrig sein sollte, spielt das ohnehin keine Rolle, wir haben ja dann bei schweren Straftaten noch Art. 141 Abs. 2 StPO als eine Art Rechtsgrundlage” (nachzulesen bei Stefan Kühne, Automatisierte Bearbeitung von Personendaten im Strafprozess- und Polizeirecht, Sicherheit und Recht 2022 S. 13 ff., S. 22 f.; vgl. auch die an diesem Argument vorgebrachte Kritik von Simmler/Canova, Die Unrechtmässigkeit des Einsatzes automatisierter Gesichtserkennung im Strafverfahren – ein weiterer Beitrag zu einer anhaltenden Debatte, ZSR 2023 S. 201 ff.). Das ist so ziemlich eines der Paradebeispiele, wo man wegen Rechtsmissbrauch die Anwendung von 141/2 StPO kategorisch verweigern sollte. Offen bleibt, wo (zukünftig) sonst überall wissentlich gegen die StPO verstossen (werden) wird, wenn es um schwere(re) Straftaten geht.
Sinngemäss ist eben nicht zitiert. Aber das Zitat wäre natürlich nicht ganz so polarisierend ausgefallen, hab ich recht?
“Selbst wenn trotz der hier vertretenen Ansicht davon ausgegangen würde, die automatisierte Bearbeitung von Personendaten im Rahmen von eröffneten Strafverfahren sei aufgrund von ungerechtfertigten Persönlichkeitsverletzungen widerrechtlich, würde dies nicht per se zur Unverwertbarkeit der so erlangten Beweise führen. Vielmehr müsste bei dieser Ausgangslage in Anwendung von Art. 141 Abs. 2 StPO eine Interessensabwägung vorgenommen werden.”
Darum steht ja auch sinngemäss. Und der Abschnitt in diesem Aufsatz gibt ganz klar diesen Vibe. Es wird ausgeführt, dass man die Überwachung ohnehin nur für schwere(re) Straftaten einsetzen würde und deshalb seien die Aufnahmen sowieso immer verwertbar. Das öffentliche Interesse überwiege immer; alles andere würde nur die Täter schützen. Hier das nun wortwörtliche und nicht nur sinngemässe Zitat (Kühne, a.a.o., S. 23, insbesondere der letzte Satz ist sehr aufschlussreich): “Wie oben bereits unter III.2. festgehalten, richtet sich die Kantonspolizei St. Gallen bei ihrem Einsatz von Software zur automatisierten Auswertung von Personendaten nach den Vorgaben der kantonalen Datenschutzfachstelle. Demnach setzt sie die Software nur dann ein, wenn ein konkreter Tatverdacht auf ein schweres Delikt besteht (mithin dann, wenn die Staatsanwaltschaft ein Verfahren eröffnet und entsprechende Ermittlungsaufträge an die Polizei erteilt). Dabei handelt es sich beispielsweise um schwere Sexualdelikte, Raubtatbestände, Vermögensdelikte mit hohem Deliktsbetrag oder körperliche Auseinandersetzungen mit schweren Folgen. In solchen Fällen wird nach den obenstehenden Ausführungen im Sinne der Interessensabwägung zugunsten des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung die Verwertbarkeit im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu erwarten sein – selbst wenn davon ausgegangen würde, diese seien im Rahmen der automatisierten Auswertung nicht rechtlich zulässig erhoben worden. Eine gegenteilige Handhabung würde ausschliesslich eine Täterschaft schützen, nicht jedoch Opfer oder Unbeteiligte.”
Der Zustand unserer Strafjustiz ist schlichtweg beängstigend.
Die Kombination aus aufgeblähtem Nebenstrafrecht und fehlender Schranken für die Strafvollzugsbehörden führt dazu, dass jeder von uns zu jedem Zeitpunkt mit einem Bein im Gefängnis oder zumindest im finanziellen Ruin steht. Fügt man dieser Mischung eine überlastete Strafjustiz (Opportunitätsprinzip) hinzu, hängt die Frage, ob das zweite Bein folgt, bestenfalls vom Zufall, schlimmstenfalls von Willkür ab. Wer ungemütlich wird, den könnte den Zufall treffen. Gesellschaftliche Kontrolle allein durch das allseits präsente Damoklesschwert der Strafandrohung. Schutz bieten nur viel Geld und gesellschaftlicher Status. A brave new world.
Leider habe ich auch wenig Hoffnung, dass sich das sobald ändert. Diejenigen, die von diesem System profitieren, bekommen dessen Wirkung nicht zu spüren. In den Universitäten und unter den Strafverteidigern wird die teils klar EMRK-widrige Rechtsprechung des Bundesgerichts kurz moniert, danach wieder zurück zum Tagesgeschäft. Was es bräuchte, wäre ein lautstarker, anhaltender Protest der Professoren und Strafverteidiger. Nur ist wirksamer Protest nicht ohne das Risiko von Geld- und Statusverlust zu haben. Dann viel lieber mit der linken Hand wütend die Faust in die Luft strecken und mit der rechten den Kaufvertrag für das zweite Ferienhaus im Engadin unterschreiben.
Das Problem ist, dass sich das System selber schützt. Das fängt damit an, dass bei Amtsdelikten durch Polizei, Staatsanwaltschaft oder Gerichte zuerst eine Ermächtigung zur Strafuntersuchung erteilt werden muss (vom selben System innerhalb des Kantons) und zuletzt die Beschwerde des Geschädigten gegen die Einstellung der Untersuchung (durch dasselbe System) ans Bundesgericht unzulässig ist, weil ihm keine Zivilforderung zusteht, sondern “bloss” eine Forderung aus Staatshaftung. Grundrechte, Rechtsweggarantie, EMRK? Sinnlos.
So kann man die – sicher wenigen – Übeltäter in der Strafjustiz nicht ausmerzen.. Es fehlt die Fehlerkultur, zum Leidwesen aller guten Mitarbeiter – und v.a. der betroffenen Geschädigten.
Ich glaube nicht, dass die Anwälte von diesem System profitieren, im Gegenteil. Ich kenne einen Fall, da wurden dem amtlichen Verteidiger in einem komplexen Verfahren mit schwerwiegenden, aber aktenkundig falschen Vorverurteilungen einfach mal über CHF 24’000.- vom Honorar abgekluppt, von Richtern, die später im Rückweisungsverfahren (zu 8 Strafpunkten) in den Ausstand treten mussten, weil sie der beschuldigten Person trotz rechtskräftigen Freispruchs, trotz Einstellung sowie ohne Anklage und Untersuchung 7 schwere Delikte und weitere haltlose Diffamierungen für die Strafzumessung willkürlich anhängten.
Das ist alles illusorisch. Was wir brauchen würden, wäre ein starkes Bundes(verfassungs)gericht, das sich nicht immer wenn es brenzlig wird hinter Art. 190 BV verstecken kann. Man sollte endlich begreifen, dass Grundrechte via Volksabstimmungen/Referenden als Korrektiv nicht ausreichend geschützt werden (eher im Gegenteil). Als positives Beispiel aus dem nahen Ausland ist z.B. auf das vorgestern veröffentlichte Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zum Rückwirkungsverbot und zum Strafklageverbrauch hinzuweisen (2 BVR 900/22), wo eben gerade, auch wenn es im Einzelfall “tragische” Folgen hatte (ein bereits freigesprochener Mann, konnte auch aufgrund neuer, klarer DNA-Beweise nicht erneut wegen Mordes angeklagt werden), mit Blick das grosse Ganze und die Grundrechte aller, ein Gesetz für nichtig erklärt wurde.
Abstimmungen ist die legitimierte Diskrimierung der Minderheit, da hier immer die mit Macht und Einfluss, die Massen bewegen können in Pole Position is die Regierung die allen Stimmbürgern ihre Empfehlungen gleich mit den Unterlagen mitliefert und damit jeden Abstimmungswillingen erreicht. Das ist für mich reine Polemik, Brot und Spiele für den Pöbel damit der das Gefühl hat mitbestimmen zu können.
Solange wir kein Verfassungsgericht haben kann sich der einzelne oder die Minderheit nie gegen Grundrechtseingriffe wirksam weheren, da ein formales Gesetz den Staat legitimiert diese Personen zu verfolgen und zu diskriminieren.