Zufallsfund bei Kollektivdelikt, das keines war

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Der Einwand, eine Genehmigung für die Verwertung von Zufallsfunden sei zu Unrecht nicht eingeholt worden, kann auch vor dem Sachgericht noch vorgebracht werden. Das hat das Bundesgericht gegen einen Teil der Lehre entschieden (BGer 6B_795/2014 vom 06.01.2014).

Im vorliegenden Fall half dies dem Beschwerdeführer aber nicht, weil gar kein Zufallsfund vorlag.

In der Sache verneint die Vorinstanz zu Recht einen Zufallsfund. Ein solcher liegt vor, wenn durch eine Überwachung andere Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt werden (vgl.Art. 278 Abs. 1 StPO). Die Überwachungsmassnahmen gegen den Beschwerdeführer wurden angeordnet und genehmigt wegen Verdachts auf gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl. Der Verdacht wurde durch Einbruchdiebstähle in Rifferswil und Samstagern ausgelöst, war aber nicht auf diese beschränkt (…). Der gewerbsmässige Diebstahl ist ein sog. Kollektivdelikt. Bei der Überwachung wegen Kollektivdelikten liegt nach zutreffender herrschender Lehre kein Zufallsfund vor, wenn erst nach der Anordnung der Überwachung begangene und zuvor noch nicht bekannte Einzeltaten entdeckt werden, da auch diese im Gesamtdelikt aufgehen (…). Der Einbruchdiebstahl in Wettingen betraf daher keine andere Straftat. Vielmehr sollten mit der Überwachung aufgrund des Verdachts der Gewerbsmässigkeit gerade auch künftige Diebstähle aufgedeckt werden. Die Behörden sind auf den Diebstahl in Wettingen nicht zufällig gestossen (E. 2.5).

So weit so gut. Was aber gilt, wenn sich der Anfangsverdacht nicht bestätigt, sich das angenommene Kollektivdelikt als gar kein solches erweist? Nach dem Entscheid des Bundesgerichts kommt es wohl allein auf den ursprünglichen Verdacht an:

Daran ändert nichts, dass sich der Verdacht der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB nicht bestätigte und es nur zu einem Schuldspruch wegen Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB kam. Art. 278 StPO spricht von Straftaten und nicht von Tatbeständen (…). Bei einer bloss abweichenden rechtlichen Würdigung liegt kein genehmigungspflichtiger Zufallsfund vor (..). Entscheidend ist, dass es sich beim neuen Straftatbestand, vorliegend Art. 139 Ziff. 1 StGB, ebenfalls um eine Katalogtat gemäss Art. 269 Abs. 2 StPO handelt und eine Überwachung hierfür ebenfalls zulässig gewesen wäre. Eine gleichzeitige Anordnung der Überwachung wegen einfachen Diebstahls, für den Fall, dass es nicht zu einem Schuldspruch wegen gewerbsmässiger Begehung kommen sollte, war nicht notwendig. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet (E. 2.5).
Für die Strafverfolger heisst dies, dass sie den Überwachungsanträgen stets den Verdacht von Kollektivdelikten unterlegen sollten, was ja aber ohnehin regelmässig der Fall ist und die Überwachung erst rechtfertigt.