Zufallsfund oder Beweisausforschung?
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Zufallsfunde ohne Einschränkungen Anlass zur Eröffnung eines neuen Strafverfahrens geben und in diesem als Beweismittel verwendet werden, soweit die ursprüngliche Massnahme rechtmässig war. War die Massnahme, die zum Zufallsfund führte, rechtswidrig, dürfen die Ergebnisse nur unter den Einschränkungen von Art. 141 Abs. 4 i.V.m. Art. 141 Abs. 2 StPO verwertet werden (BGer 6B_381/2023 vom 13.01.2025 mit zahlreichen Hinweisen, Fünferbesetzung). Aus „fishing expeditions“ (Beweisausforschung) hervorgehende Erkenntnisse sind dagegen – grundsätzlich – nicht verwertbar (BGE 149 IV 369 E. 1.3.1; 139 IV 128 E. 2.1; 137 I 218 E. 2.3.2; je mit Hinweisen.
Im hier zu entscheidenden Fall ging es um ein bernisches Strafverfahren, das bereits rechtskräftig eingestellt war (Tötungsdelikt im Jahr 2003), dann aber gestützt auf eine „operative Fallanalyse“ (OFA) im Jahr 2013 wieder aufgenommen wurde (Art. 323 StPO). Im wieder aufgenommenen Verfahren, das sich als unbegründet herausstellte, wurde das Mobiltelefon des Beschuldigten ausgewertet. Daraus ergaben sich – wer hätte es gedacht?- keine neuen Erkenntnisse für das Tötungsdelikt 2003. Hingegen fanden die Strafverfolgungsbehörden Videos, die ein Raserdelikt belegten. Dabei handelte es sich gemäss Bundesgericht nun aber nicht um verdachtsgesteuerte Beweisausforschung, sondern um blosse Zufallsfunde. Für das Bundesgericht war entscheidend, dass die Auswertung des Mobiltelefons nicht aufs „Geratewohl“ erfolgt sei, und damit kein „fishing“ vorlag.
Eine Wiederaufnahme kann unter gewissen Umständen den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Verbot des Rechtsmissbrauchs verletzen, wenn bspw. die Staatsanwaltschaft im ersten Verfahren zwar Kenntnis von einem Beweismittel oder einer erheblichen Tatsache hatte, diese aber aus irgendwelchen Gründen bewusst nicht ins Verfahren eingebracht hat (…). In einem solchen Fall wäre unter Umständen davon auszugehen, dass die Durchsuchung bewusst der Verdachtssteuerung entzogen wurde und damit aufs Geratewohl erfolgte. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Aus der Begründung des Beschlusses der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. Juli 2021 ergibt sich, dass die Unzulässigkeit der Wiederaufnahme ex ante aus Sicht der Staatsanwaltschaft betrachtet nicht offensichtlich war. Die Wiederaufnahme des Strafverfahrens erfolgte nicht ohne Anlass beziehungsweise wider besseren Wissens, sondern stellte sich im Nachhinein als rechtswidrig heraus. Hinweise darauf, dass die Durchsuchung bewusst der Verdachtssteuerung hätte entzogen werden sollen, liegen keine vor. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, dass die Beweisaufnahme geradezu aufs Geratewohl erfolgte(E. 1.5.2).
Die als widerrechtlich qualifizierte Wiederaufnahme war auch nicht nichtig, denn es lag ja anno 2003 eine Straftat (ohne täterbezogenen Tatverdacht) vor. Insofern könne nicht gesagt werden, die Beweismassnahme sei ausserhalb einer abzuklärenden Straftat getätigt worden.
Honi soit qui mal y pense.
Auch auf die Gefahr hin, nur zu wiederholen was kj bereits gesagt hat. Aber wie bitte soll ein Mobiltelefon – welches vermulich in 10 Jahren mehr als 2x ersetzt wurde – dabei helfen einen „Cold Case“ aufzuklären? Ausserdem frage ich mich, wie OFA ein neues Beweismittel i.S.v. Art. 323 StPO darstellen soll? Somit scheint die Rechtswidrigkeit der Wiederaufnahme bereits vom Schiff aus klar zu sein.
Gegen eine vorläufige summarische Prüfung bei der Wiederaufnahme eines Strafverfahrens ist grundsätzlich nichts einzuwenden. Allerdings wäre es der Verfahrensleitung schon zumutbar gewesen, bevor sie mit Zwangsmassnahmen erheblich in die Grundrechte der betroffenen Person eingreift, insb. wenn keine unaufschiebbare Dringlichkeit besteht (drohender Beweisverlust), in Anlehnung an das Verhältnismässigkeitsgebot die Akten, vor allem aber die operative Fallanalyse (OFA) als wichtiges Grundlagenpapier, umfassend zu sichten. Eine sorgfältigere Vorabprüfung der OFA hätte rasch aufgedeckt, dass keine neuen Hinweise vorliegen und somit die Voraussetzungen von Art. 323 StPO nicht erfüllt sind. Möglicherweise qualifiziert diese Unterlassung dennoch nicht als krass fehlerhafte Verfahrenshandlung. Die Erwähnung dieses Säumnis hätte jedoch sicherlich eine gewisse Signalwirkung erzielt.